Título

Conforme a lo dispuesto en el vigente artículo 82  TRLGDCU, que recogiera la antigua redacción del art. 10 bis LGDCU

De la lectura del precepto transcrito se infiere la necesaria concurrencia de cuatro elementos para la valoración de una determinada cláusula como abusiva, a saber:

a) Hemos de hallarnos ante lo que hemos denominado contratos de adhesión, sin posibilidad para el consumidor o usuario de negociación. Esto es, ante condiciones generales de la contratación.

b) El adherente, al menos a la luz del artículo 82  TRLGDCU , a de tener la condición de consumidor o usuario a los efectos previstos en el artículo 3  TRLGDCU .

c) La cláusula ha de ser contraria a la buena fe Nota .

d) Su inclusión ha de conllevar en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante en la relación negocial.

No obstante, en orden a una adecuada ponderación de estos elementos, el propio artícu- lo 82.3 TRLGDCU advierte que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa. Así ha sido enfatizado también por la SAP de Murcia (Sección 1.ª), de 26 de junio de 1996 al concluir: "Cuando el objeto del mentado contrato es un vivienda, por la trascendencia económica y social de dicho objeto (…) hay que tener presente no solo una interpretación general de las normas generales de la contratación y las específicas del contrato referido, favorables a la efectividad de ese derecho, sino la abundante y compleja normativa desarrollada con tal fin, velando por los intereses de los compradores, la parte más débil en la contratación".

En este punto ha de recordarse, que tal y como dispusiera el artículo 1288  CC : "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad". Y a fortiori , en el caso concreto de las relaciones entre empresarios y consumidores, según se deduce de la lectura del artículo 80.2  TRLGDCU , en el ejercicio de acciones individuales ha de fallase a favor del adherente en función de las interpretaciones que resultaren para este más beneficiosas, así como en caso de oscuridad, ambigüedad o dificultad interpretativa de las condiciones (interpretación contra profe-rentem o contra estipulatorem) . Este mismo criterio, concordante con la previsión del art. 5 de la Directiva 93/13/CEE ha sido ratificado por la STJUE de 23 de abril de 2015 (caso Jean-Claude Van Hove y CNP Assurances SA).También debe tenerse presente, que si bien es cierto que debe atenderse a la fecha de otorgamiento del préstamo hipotecario para la invocación del TRLGDCU, o LGDCU, en orden a referir una u otra cita normativa, no puede obviarse, como en ocasiones se pretende por las entidades financieras, la plena aplicación de sus principios, toda vez que el mismo dimana del mandato encomendado en la Disposición Final Quinta de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, por la que se habilita al Gobierno para que en el plazo de 12 meses proceda a refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU en adelante) y las normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, que inciden en los aspectos regulados en ella, " regularizando, aclarando y armonizando" los textos legales que tengan que ser refundidos. Esto es, un Texto Refundido, so pena de incurrir en exceso en el ejercicio de la delegación recepticia (SSTC 29/1982, de 31 de mayo o 51/1982, de 19 de julio) no innova, ni genera en derecho un nuevo cuerpo de obligaciones, sino que unifica y armoniza las disposiciones existentes. En consecuencia, tratándose en esencia de la misma norma debe rechazarse cualquier invocación que pueda realizarse por errónea referencia cronológica a una u otra norma, sustentándose en idénticos principios.

Finalmente, interesa advertir, que la redacción del artículo 82.1 TRLDGCU contempla como abusivas no solo las condiciones generales, sino también las prácticas. Así la SAP de Barcelona, Sección 15.ª, de 5 de febrero de 2015 destacaba: "El carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación como de una práctica, tal y como aclara el artículo 82.1 del Texto Refundido de la LGCU cuando hace referencia como objeto del control de abusividad no solo a las estipulaciones sino también a las prácticas no consentidas. Ahora bien, el hecho de que una estipulación no sea objeto de aplicación estricta y el predisponente se haya moderado en su aplicación práctica, no excluye la posibilidad de que la misma pueda ser abusiva, al contrario de lo que considera Bankia. El juicio de abusividad o control de contenido, en el caso que enjuiciamos, está referido a la estipulación, no a la práctica que a su amparo se haya podido llevar a cabo y que la segunda no sea abusiva no excluye que lo pueda ser la estipulación". Trasladando este principio al ámbito bancario que nos ocupa y tomando como ejemplo ilustrativo el establecimiento de un límite mínimo al tipo de interés variable (suelo), ello puede significar que aun no constando en la escritura de préstamo la controvertida cláusula suelo, si de facto se estuviera aplicando en las liquidaciones mensuales al prestatario, cabría considerarla igualmente abusiva como práctica a tenor de lo establecido en el art. 82.1  TRLGDCU .

Sin duda, a pesar de las críticas que recibió de una gran parte de la doctrina, una de las novedades más significativas de la Directiva, y en consecuencia de la LCGC  en su transposición, fue la inclusión de un listado enunciativo de cláusulas que el legislador considera abusivas en todo caso. De hecho la norma española incrementaba el listado hasta en 29 cláusulas respecto de las 17 previstas en la Directiva. De este modo, junto a la consideración genérica de cláusula abusiva de toda aquella, que como hemos recogido enunciaba el artículo 10 bis LGDCU , se presentaba al adherente sin previa negociación individual, y que en contra de las exigencias de la buena fe causa en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, se ofrecía una relación de condiciones sobre las que el legislador no alberga duda alguna causan ese desequilibrio pernicioso para el usuario. Ello habría de suponer excluir el clausulado tachado por el legislador de toda ponderación judicial, pues el juzgador no tendrá sino que proceder a la aplicación de la sanción sin ofrecer su particular interpretación. Frente a la censura que ello ha merecido, entendemos que sin duda aporta seguridad jurídica y desciende de modo concreto, sin necesidad mayores circunloquios, a ofrecer una solución práctica a los problemas que padecía el usuario. Habiendo manifestado nuestra complacencia con la presentación de un listado enunciativo de cláusulas que hayan de reputarse en todo caso como abusivas, a pesar de la detracción impuesta por parte de la doctrina, si hemos sin embargo de coincidir con ALFARO ÁGUILA-REALNota al lamentar su ubicación técnica inicial en cuanto que parecía inadecuada vista su trascendencia su remisión a la Disposición Adicional. Hoy merced a la refundición del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , encuentran acomodo en sus artículos 82 a 91.

Ha de tenerse en cuenta que el listado ofrecido por la norma tenía un mero carácter enunciativo, no exhaustivo, de lo que cabe deducir que, junto a las comprendidas en este, podrían existir cuantas otras inclinen la balanza, sin justa causa ni reciprocidad, a favor del predisponente.Tras la modificación normativa operada en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, los artículos 85 y siguientes del TRLGDCU, comprenden de modo sistemático el antiguo listado en diferentes categorías de cláusulas que habrán de reputarse, en todo caso, abusivas, siendo estas:

I. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.

II. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor.

III. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.

IV. Cláusulas abusivas sobre garantías.

V. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

VI. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.

La declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, y por tanto su nulidad, exige, siempre y cuando sea posible la subsistencia del contrato y ello no perjudique al consumidor, expulsar del marco contractual impuesto aquella condición cuya lesividad para el adherente se ha concluido. Con esta declaración de nulidad, se han de eliminar, de acuerdo con la máxima clásica quod nullum est nullum effectum producit, también por tanto todos los efectos derivados de su aplicación.

Este principio es que rige también en materia de condiciones generales de la contratación que son declaradas abusivas, tal y como recuerda la STJUE de 21 de marzo de 2013. De este modo, la estimación de la demanda, debe conllevar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratación, la eliminación de la cláusula declarada abusiva y sus efectos, sin que ello implique la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin la misma, con arreglo al artículo 10 del mismo texto legal.A partir de este sencillo esquema se planteó un problema por la deficiente regulación que encerraba el artículo 83.2 TRLGDCU. Este precepto indicaba: que la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Solo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.Esto es, a tenor de lo previsto en el artículo 83.2 TRLGDCU, se concedía al juzgador la facultad moderadora respecto de los derechos y obligaciones de las partes. Sin embargo, frente a esta previsión del legislador español, se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2.012 (Asunto C-618/2010), respondiendo a una petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con un proceso monitorio y el examen de oficio del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora. Dicha resolución sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez nacional no tiene una facultad, sino una obligación de pronunciarse sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, Asimismo, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva.El TJUE razona que el artículo 83 TRLGDCU se opone a la Directiva comunitaria al atribuir al juez la facultad de integrar el contrato una vez que declara la nulidad de una cláusula abusiva, pues de este modo se pondría en peligro la consecución del objetivo disuasorio que persigue el artículo 7 de la Directiva. Y tiene razón sin duda el TJUE, pues de integrarse en el contrato, los responsables de la imposición de las cláusulas abusivas estarían tentados a persistir en su empleo, conscientes de que en el peor de los casos, de declararse la nulidad de la cláusula, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por ello, la respuesta legislativa y judicial ha de ser limitarse a dejarla sin efecto frente al consumidor sin que haya de permitirse su moderación judicial Nota . Este mismo posicionamiento ha sido consolidado en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (Asunto C-488/2011).

En consecuencia, según apunta la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Málaga de 23 de mayo de 2013, la cláusula nula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicción con el artículo 83.2  del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias ; el cual no puede permitir una integración en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integración debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva.El artículo 83 TRLGDCU fue modificado en virtud de la Ley 3/2014, para adecuarse a la jurisprudencia comunitaria, siendo su redacción actual del siguiente tenor: "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas".El artículo 1303 del Código Civil no parece ofrecer duda en cuanto que impone que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Incidiremos sobre este particular más tarde con relación a esta cuestión que merece un tratamiento más detenido.

Según informe de la Asociación Hipotecaria Española Nota , el 99,1% de los préstamos concedidos con la vivienda con garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable. Las variaciones provocan lógicamente una incertidumbre al consumidor, que es quien menos conocimientos técnicos posee de la relación contractual y en consecuencia asume un mayor riesgo. A pesar de ello, de conocerse su existencia, podría ser asumida esta incertidumbre en tanto se posee la expectativa del beneficio de las bajadas en los tipos aún a pesar del también factible riesgo de subida. Con objeto de delimitar ese riesgo se ha defendido por las entidades financieras el establecimiento tanto límites máximos como mínimos a la variación de los tipos de interés. Si la acotación es a la baja se fija un tipo de interés "suelo" con los que el banco se asegura un beneficio mínimo con independencia de las fluctuaciones de los tipos en los mercados. Por el contrario, en la acotación al alza se establece un "techo" a la subida del tipo pactado que establecerá las cantidades a pagar por el cliente en caso de que el mercado haya sobrepasado esa barrera de interés fijada. La filosofía de este sistema, contemplada en abstracto, puede ofrecer atractivos para ambas partes.

Si bien no existe una fórmula o modelo único de redacción en las diversas entidades a la hora de plasmar la cláusula suelo, todas ellas siguen una redacción bien similar, soliendo localizarse en la estipulación 3 bis, con la denominación "límite a la variación del tipo de interés variable" bajo una fórmula similar a la que transcribimos a continuación, copiada de un contrato del BBVA que ha sido declarada abusiva por SAP de Madrid, Sección 28.ª, de 26 de julio de 2013:

En esta misma resolución se abordó igualmente la nulidad de otra cláusula suelo del BANCO POPULAR que presentaba la siguiente redacción:

El problema surge cuando existe un desequilibrio entre el "techo" y el "suelo" fijado por la entidad financiera, que recordemos es quien se halla en mejor predisposición para su ponderación por su privilegiada posición de actora principal en los mercados. La bajada de los tipos de interés en los últimos años ha puesto de manifiesto la desigualdad de las partes contratantes en evidente perjuicio para el consumidor. Si los suelos son altos y los techos también altos, la entidad financiera, se alza en una posición aventajada pues asume un mínimo o insignificante riesgo profesional, mientras que el usuario se ver perjudicado porque la bajada de los tipos está limitada para él por la cláusula suelo. Y en cambio, la subida se encuentra poco limitada con el consiguiente desequilibrio de los contratantes. La horquilla entre la cláusula suelo y la cláusula techo ofrecerá la clave para la valoración de la condición general desde la perspectiva del desequilibrio.

Resulta ingenuo sin duda apelar a la libre voluntad de las partes para la aceptación o rechazo de la cláusula suelo. De una parte, porque según constata una reciente encuesta realizada entre usuarios de servicios bancarios Nota , el 87% de los usuarios hipotecados no fue informado por su Banco de la inclusión de la citada cláusula al formalizar su préstamo hipotecario. Y, de otra, tal y como se deduce de la constatación efectuada por el Banco de España en su informe emitido a solicitud de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera en relación con la moción 662/73 aprobada por el Pleno del Senado, publicado en la edición del Boletín Oficial de las Cortes Generales de 7 de mayo de 2010 (páginas 12 a 26), la creciente instalación de las cláusulas de limitación en las escrituras, permite concluir que el prestatario no podrá eludir en ningún caso su incorporación si pretende acceder a un diferencial competitivo.

Aunque parece que seguimos centrando la solución del problema en la incontenible diarrea legislativa en lugar de la exigencia del cumplimiento de la ya existente (sobradamente suficiente) y de la dotación de medios a los organismos de vigilancia y control de mercado sin ataduras que denoten la ausencia de voluntad política para el cumplimiento de sus funciones, tras la aprobación de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre , de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios Nota , se introducen previsiones específicas con relación a la imposición de la cláusula suelo. Así su Exposición de Motivos señala se refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios: las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés. La existencia de ambos servicios vinculada a los préstamos hipotecarios ya estaba prevista en el ordenamiento, y esta orden no viene sino a reforzar al máximo las obligaciones de transparencia y difusión de información relevante, que el cliente debe ponderar antes de su contratación. En el artículo 25 de la citada Orden EHA/2899/2011  se dispone queen el caso de préstamos en que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, como cláusulas suelo o techo, se recogerá en un anexo a la Ficha de Información Personalizada, el tipo de interés mínimo y máximo a aplicar y la cuota de amortización máxima y mínima.Lo cierto es que este tipo de normas orientadas sobre el papel a reforzar los principios de información y transparencia, por la experiencia cosechada de quien suscribe, con frecuencia, se acaban convirtiendo en escudos protectores de los responsables del sector que se pretende regular. Tenemos el reciente ejemplo de los denominados "test de conveniencia" y "test de idoneidad" tan famosos en los casos de los afectados de las participaciones preferentes. La suscripción de estos test por los afectados –en los casos en que no han sido directamente pre-redactados por las entidades financieras– se ha esgrimido por parte de estas como un elemento de defensa para justificar la información facilitada al usuario. La realidad sin embargo es bien distinta, el usuario acabará firmando cuantos documentos les presenten reconociendo con mil y una firmas que estaba informado, que el producto era adecuado a su perfil e incluso que prefería pagar un poco más de hipoteca cada mes por sentirse un feliz cliente de tal o cual entidad. No se apunta al quebranto de la buena fe objetiva, que es un principio elemental de las relaciones contractuales, sino que se opta por una profusa regulación que bajo el manto de apariencia de superior tutela del usuario va socavando sus futuras posibilidades de defensa. Así en un futuro, podrán remitir al usuario un centenar de hojas descriptivas de las condiciones generales de la contratación, otros tantos modelos económicos de simulación con ininteligibles, gráficas de posible evolución de los tipos de interés en euro, yen o dinares y concederle el plazo de un mes para su estudio adjuntando los teléfonos y direcciones de todas las OMIC de España, Asociaciones de Consumidores y Colegios de Abogados. El resultado será el mismo.